Superada la distinción entre el derecho de asociación del art. 22 de la Constitución Española ?CE- y los deberes de colegiación del art. 36 CE, podría recalcarse que el primero se ubica en la sección de Derechos y Libertades y la colegiación en la sección de Derechos y Deberes de los ciudadanos, según expone en este artículo Gonzalo Múzquiz, secretario técnico de Unión Profesional
Madrid, 20 de abril 2011 (medicosypacientes.com)
En el presente artículo, publicado en el último número de la revista ?Profesiones?, editada por Unión Profesional, el secretario técnico de Unión Profesional, Gonzalo Múzquiz aborda la colegiación en el ámbito de la Constitución española.
Colegiación y Constitución Española
Gonzalo Múzquiz
Secretario Técnico de Unión Profesional
Peculiaridad
La ubicación es significativa pues si bien el artículo 35 CE señala la libre elección de profesión u oficio, el siguiente artículo 36 CE peculiariza el ejercicio de las profesiones tituladas y los colegios profesionales, especificidad que viene a dotarles de un régimen jurídico diferente que nace de la voluntad del legislador, no del colectivo involucrado, en consideración de la afección del ejercicio de determinadas profesiones al interés general, lo que se recoge en los fines de estas corporaciones de derecho público.
Recientemente se ha explicitado legalmente en la Ley de colegios profesionales como fin específico, el servicio de atención a los consumidores y usuarios de los servicios de los colegiados. Función que ya viene desempeñándose por la gran mayoría de los Consejos y colegios profesionales y que la Ley ómnibus incorpora a su concreción normativa.
Justificación
Gonzalo Muzquiz,
Unión Profesional
Analizado el concepto de colegiación desde su peculiar causa y régimen, hay que fijarse en la justificación de su exigencia. La doctrina constitucional recorre diversa casuística, de la que podemos señalar la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 131/1989, de 17 de julio, que en el caso del médico al servicio de INSALUD, y la STC 76/2003, de 23 de abril, en el caso del Colegio de Secretarios Interventores y Secretarios de la Administración Local que ejercen para la
Administración Pública.
En el caso del médico del INSALUD, el TC concluyó: ?? resulta justificada por razón de la tutela del interés general que concurre en el ejercicio de la profesión médica: disciplina profesional, normas deontológicas, tutela de la buena fe de los terceros (?), cuya protección va unida a la de valores y derechos constitucionales, como la salud, la sanidad y la vida e integridad física de los ciudadanos??.
En el caso de los secretarios de la Administración, el TC determinó: ?? no presentan una relevancia tal en la ordenación del ejercicio de la profesión a fin de garantizar el correcto desempeño de la misma que permita identificar, al menos con la intensidad suficiente, la existencia de intereses públicos constitucionalmente relevantes que pudieran justificar en este caso la exigencia de la colegiación obligatoria ??.
Se trata de ponderar los bienes y valores en cada caso implicados y si los efectos pretendidos pueden obtenerse con el requisito de colegiación.
Modelo Colegial
Estamos, por tanto, ante la justificación de la exigencia de un deber, el de colegiarse, y ello en relación a la protección y defensa de bienes y derechos constitucionalmente amparados respecto a la carga que suponga dicha exigencia.
En consecuencia, la disponibilidad del legislador ordinario respecto a los deberes de colegiación resulta enmarcada dentro de unos límites constitucionales infranqueables y por ello la Carta Magna no admite cualquier modelo colegial, sino aquél que responda a la protección de aquellos derechos de los ciudadanos incardinados en el interés público y consustanciales a los derechos constitucionales, tanto los que están en su propio ámbito, como los que son necesarios para ejercer aquéllos.
Llegamos así a que el margen de decisión para la configuración y establecimiento del régimen jurídico de las corporaciones colegiales está condicionado precisamente por la protección constitucional de un marco irrenunciable y suficientemente nítido de los derechos mencionados.
El ejercicio profesional objeto de esta consideración es aquél que se ejerce con independencia de criterio profesional, dicho de otro modo con autonomía facultativa, con responsabilidad exigible y bajo control de una entidad independiente e imparcial, que la trayectoria histórica y la consagración constitucional ha determinado como colegio profesional.
La cuestión se centra, entonces, en qué profesiones han de estar dotadas de colegio profesional de forma que para su característico ejercicio se requiera la incorporación al colegio.
Ante las posibles revisiones de la planta colegial y su régimen de adscripción, lo cierto es que este subsector de las profesiones es cada vez más complejo y requiere garantías apriorísticas de la buena práctica. La determinación de las profesiones con requisito de colegiación parece que debiera tender a esta garantía incardinada en el interés general y para ello el test de proporcionalidad basado en la necesidad, proporcionalidad y no sustitución, que ya el TC viene aplicando en su larga jurisprudencia en esta materia, cobra una especial relevancia a la luz del formato traído por la Directiva de Servicios en el Mercado Interior. Y ello ha de pivotar sobre los fines públicos constitucionalmente relevantes.
Colegiación de empleados públicos
Una especial referencia ha de hacerse en cuanto a los empleados públicos, cuyo deber de incorporación al colegio estriba en la clara distinción que hay que hacer respecto a su doble condición de profesional y empleado (estatuario, funcionario o laboral) conceptos que no cabe confundir o fundir en uno solo. Los actos profesionales tienen el mismo contenido y condición, sean prestados por cuenta de las Administraciones Públicas o en el ámbito privado. El bien jurídico en liza es el mismo.
Control independiente e imparcial
Se hace preciso clarificar que la potestad de la Administración Pública se produce en los ámbitos administrativo o laboral. Y aunque estos incluyan normas de funcionamiento profesional son, en todo caso, las propias de la operativa profesional, con causa y consecuencias diferentes a las de orden estrictamente profesional, basadas en la autonomía facultativa (modelo de ejercicio profesional y colegial). Por tanto, normas de control y régimen disciplinario en el ámbito deontológico que por su propia esencia tienen causa, fines y contenido distintos a los que corresponden al ámbito de las Administraciones.
La ética profesional específica de la profesión, o deontología consiste en reglas de comportamiento entre compañeros, para los clientes o pacientes, de inspiración preventiva, mostrando pautas de conducta en el ámbito de la conciencia profesional.
Su diferencia también estriba en que para que desplieguen su finalidad, las normas deontológicas han de ser concebidas y aplicadas por entidades corporativas independientes e imparciales que no estén en el ámbito del propio empleador, lo cual cobra especial relieve cuando se trata de actos asistenciales y así mismo cuando el empleador (o cliente) no es el usuario final del acto profesional realizado.
Hacia un sistema garantista
La Constitución Española nos muestra a los colegios profesionales como una «garantía institucional», lo que, añadido al núcleo básico de la Jurisprudencia constitucional, nos lleva a plantear que en épocas en las que el interés general requiere una adecuada regulación y control del ejercicio profesional, no es congruente ir a escenarios de menos presencia y funciones de estas corporaciones colegiales, si bien estas instituciones han de mostrar su buen funcionamiento de conformidad con las normas que las regulan y los fines para los que los poderes públicos las crearon. con la consabida regla de la oferta y la demanda que determina el valor que se da a los productos y servicios para fijar su precio.
Este concepto tan básico experimenta notables cambios cuando el objeto de la regla, los productos y servicios, se van tornando complejos, sensibles y afectan a derechos como la libertad, la seguridad, la salud y la protección de bienes comunes como los servicios generales, el patrimonio y el medio ambiente.
Las percepciones asimétricas
Entonces al mercado hay que dotarlo de alguna regulación que equilibre y haga sostenible la posición de los operadores respecto a los públicos que acceden a este escenario para procurarse esos bienes o servicios que necesitan y, que por tanto, se les oferta.
Las percepciones de los públicos consumidores o usuarios de los bienes y servicios resultan ser un factor que requiere la concurrencia de correctores cuya introducción resulta imprescindible. Se trata de paliar, contrarrestar y procurar equilibrio respecto a fenómenos de asimetrías de posición entre el ofertante y el receptor.
Asimetrías que trasladan percepciones frecuentemente dotadas de marcadas tendencias a comprender el objeto de la transacción con una cierta distorsión respecto de la realidad.
Este hecho se torna de especial consideración cuando se trata de servicios sobre materias complejas y sensibles como las antes citadas: seguridad, salud, etc. Entonces aparece la necesidad de incorporar ingredientes como la independencia, imparcialidad y responsabilidad de los operadores que ordenan y controlan el sector.
Regulación, autorregulación
Y para producir este escenario se necesita una regulación que derive de la potestad de los poderes públicos y a su vez que éstos salgan del núcleo más cercano e inmediato al objeto de la regulación. Para ello la propia regulación debería determinar un ámbito de autorregulación que implica la existencia de un ente independiente e imparcial que controle la prestación de los servicios citados.
Independencia, imparcialidad
Llevado este esquema regulatorio a ámbitos de las finanzas, bolsa e inversión, sectores característicamente operativos bajo la regla del libre mercado, vemos como se hace imprescindible un control. Ejemplos pueden ser los sectores energético y del mercado de valores, donde se crearon comisiones independientes e imparciales que tienden a corregir las distorsiones negativas de estos mercados.
En los servicios profesionales el marco tiene similitudes, planteándose la necesidad de una regulación que implique la autorregulación del subsector de forma que se establezca el escenario adecuado caracterizado por el equilibrio que supone ni más ni menos regulación que la necesaria.
Este subsector, el de los servicios profesionales, requiere la mejor regulación para desplegar todos los efectos positivos, que no sólo los económicos, a favor de los ciudadanos y del interés general.
Regulación sostenible
El equilibrio regulatorio que propugna la recién aprobada Ley de Economía Sostenible, encaja en este subsector de los servicios profesionales dotados por los poderes públicos, de unas condiciones específicas para el ejercicio profesional, mediante un sistema de control por parte de corporaciones de derecho público de carácter colegial.
Como consecuencia del recorrido que experimenta la regla primaria de mercado cuando la complejidad creciente modifica la posición de los operadores, se ha de recurrir a resortes que corrijan los desequilibrios y reconduzcan los mercados al concepto de sostenibles, con ello se habrá producido la economía como concepto contrapuesto a la deseconomía en el que puede incurrirse si no se prevén consecuencias con visión de conjunto.
Efectos macroeconómicos
La predecibilidad de efectos de las medidas de regulación o desregulación es hoy posible, al menos, en márgenes razonables, incluso cuando se carece de datos empíricos que marquen comportamientos del sector que se trata. Pero la simulación de los comportamientos de los mercados a los efectos de adoptar medidas regulatorias o desregulatorias en términos macroeconómicos no puede ser la herramienta autorizada si contempla los factores que concurren en el sector. Si no se tienen en cuenta todos los elementos, el resultado no es fiable. Quizá, por ello, lo más prudente sea no hacer experimentos macroeconómicos y ceñirse a un equilibrio regulatorio basado en conceptos que vienen de la experiencia contrastada.
El planteamiento sería confrontar los parámetros de ejercicio profesional (independencia de criterio, control por la entidad colegial, garantía, calidad, etc.) con las variables macroeconómicas (PIB, productividad, empleo, etc.). Observaríamos que la regulación equilibrada de las primeras tiende a incidir positivamente en la economía global.
Este artículo ha tenido en cuenta el trabajo del Catedrático de Derecho Administrativo de la UCM, D. Germán Fernández Farreres, publicado en vol. Col. Directo Administrativo: Estudos en homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neo, Lumen Juris Editora, Río de Janeiro, 2??6, pp. 379-400.
